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而对于宪法的权利保护领域而言，非原旨主义对宪法权利的保护则更为有利，这一点在联邦最高法院成功地将隐私权引入宪法保护领域的系列案件中体现得犹为明显。
这些系统运用比较方法形成的比较宪法学专著中，影响最大的是钱端升、王世杰合著的《比较宪法》，它被认为是20世纪上半期对西方宪政理论进行了最全面客观介绍的著作。[6]这个数字包含了清末的译著，但主要出现在民国时期。
[5]参见耿文田：《中华民国宪法释义及表解》，上海商务书馆1947年版。[8]在民国时期，比较宪法学成果最辉煌的时代是1930年代和1940年代，这是中国与世界的交流非常开放的时期，学术环境相对宽松，在欧美及日本宪法学思想的熏陶下所进行的积累已经形成一定基础。由上可知，民国宪法学研究在方法运用上，呈现出三方法并立的格局，这项格局体现出如下几个特色：首先，在政权频繁更迭的民国时期，各种政治力量均打着宪法、宪政的旗号争相登上政治舞台，宪法、宪政作为政权合法性来源的角色得到了高度的强调。[9]杜钢建、范忠信，前引文。[7]杜钢建、范忠信：《基本权利理论与学术批判态度》，见王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，序言，第1页。
其他方法也因为宪法历史尚无或尚短以及学术积累尚浅而未能展开。在这样的总体背景下，民国时期的宪法学研究在清末移译与引介之成果的基础上，继续向前发展，宪法学方法论的运用出现了相对丰富的面貌，关于宪法解释学、比较宪法学、宪法史学三类方法的运用，均出现了丰富的成果。从权利保护的具体要求来看，通过宪法适用的角度可以将保护要求分为两种类型：一种类型的保护可以以现行宪法文本为基点，通过宪法解释对其保护范围作出拓展或延伸，使其范围涵盖新权利的保护要求。
{4}38这种相对性说明宪法未列举的权利其价值并不一定低于宪法已列举的权利，宪法已列举的权利只具有相对的价值优先性。不同保障创造了‘隐私区域'(Zone of Privacy)。这种价值排序的理论基础在于：权利本身可以进行类型化的区分，不同类型的权利之间存在不可化约和不可置换的特性，价值排序是在每一种权利类型内部的排序。在这之后，美国最高法院又审理了Roe V. Wade案，最高法院在这个案件中重申了隐私权，自此，隐私权作为一项宪法权利在美国得以确立。
从美国联邦最高法院宪法适用的历史来看，在宪法解释的方法上，存在着原旨主义和非原旨主义的长期对立，这种分歧如此明显，以至于最高法院的判决经常发生分裂——判决结果只不过是持多数意见一方微弱优势的反映，而并非压倒性多数或者全体一致意见的反映。{5} 张卓明．法官能否推定未列举权利?——格里斯沃尔德诉康涅狄格州案述评[J]，云南大学学报（法学版），2008，(1)。
国家能办得到的事宪法就写上，办不到的就暂时不写。发展成熟的权利列入宪法的可能性比处于发展过程中的权利列入宪法的可能性要大。而对于宪法的权利保护领域而言，非原旨主义对宪法权利的保护则更为有利，这一点在联邦最高法院成功地将隐私权引入宪法保护领域的系列案件中体现得犹为明显。从非基本权利与基本权利的关系来看，如前所述，权利的历史发展轨迹表明基本权利的形成存在一个从权利因子——非基本权利——准基本权利——基本权利的发展过程，从这个路线图可以看出，非基本权利是基本权利生成的前提和基础，没有非基本权利，基本权利是无法生成的。
进入后工业文明时代以后，伴随着科学技术的发展和人与人、人与社会之间互动关系的加强，信息在个人生活和社会发展中的作用日益凸显，信息获取、信息利用和信息保护方面的问题越来越突出，于是信息作为一种权利的具体形态随之产生，信息权的问题也因此而变得越来越迫切，信息权保护的问题也不断地反映到部门法的层面并最终进入宪法层面。从权利生成和发展轨迹来看，处在不同阶段的权利其保护的要求是不一样的。非基本权利作为一种权利存在，它应当在权利的宪法保护中找到自己相应的位置。根据德国的公法学理论，公民的权利根据其效力的不同可以分为主观权利和客观权利。
人权概念从性质上看是一种自然法概念，也是一种道德概念，而基本权利则是实定法上的概念，是人权的具体形态。这种列举具有两个方面的功能，一是表明国家权力对社会权的兴起作出了积极的回应，这种积极回应是国家权力采取积极措施加强权利保障的前提和基础。
近代立宪主义以国家与社会的二元划分为基础，将宪法的功能定位于权力制约与权利保障两个方面，而从总体上看，宪法的最终落脚点在于权利保障。这种转化导致公民权利和国家权力之间的关系也发生了深刻的变化，公民权利的实现一方面需要国家权力免于干预，另一方面在某些领域也需要国家采取措必要施予以积极保障。
解决这种冲突的一种通行的方法是对这两种权利进行价值排序，根据排序的结果优先保护价值较高的权利。{1}53宪法文本作为一种语言载体，它是对人的观念的一种反映，由于语言对观念的反映本身并非一一对应而存在某种不可克服的局限性（如词不达意、言不尽意情况的存在），因此宪法对权利的列举本身存在准确性和完整性不足的问题。但是在发展中国家，由于存在经济发展的压力，如何处理好经济发展与环境保护关系的问题就成为这些国家在发展过程中面临的严峻考验。自由主义同时认为，权利本身具有个体性特征，只有个人才是自己权利的切实体验者和最佳维护者，不宜提倡社会权利这种集合式的权利，否则个人权利就会淹没在社会权利的汪洋大海中，个人权利的存在和保护就会受到威胁。这里价值排序上的差异与两国的宪政实践是紧密相联的。这里存在的问题是，那些落选的权利是否在价值上必定要低于当选的权利？即使有优先的权利，这种优先也不是绝对的，言论自由的优先绝不意味着在言论自由与其它权利发生冲突时者优先保障言论自由。
另一方面从权利本身的实现来看这种权利需要依靠国家权力的积极作为才能最终实现，因此国家权力对基本权利的保护更多地体现为一种权利保障。通过这种理论主张可以看出，就宪法权利保护而言，公民个人自由更类似于一种消极权利，国家权力承担的义务主要是消极不干预。
自由的本质就是平等，它是指人从不平等的支配中走出来，在一个既无支配者也无被支配者的领域中活动。权利保护是权利存在的基础，缺乏保护的权利是一种不完整的权利。
{6}徐显明．公民权利义务通论[M]，北京：群众出版社，1991。直接保护是指司法机构在审理宪法诉讼案件中直接以宪法为依据对案件作出裁判，从而对案件涉及到的权利给予保护，如德国宪政法院对人格尊严的保护，美国联邦最高法院对表达自由的保护，它们都是通过直接适用宪法中的权利保护条款而对公民的权利实施保护。
宪法解释虽然具有保持宪法稳定方面的优势，但正因为这一点，宪法解释也存在一定的局限性：扩张性解释总是有一定限度的，扩张的范围必须受到宪法文本的限制而不能作无限扩张，否则宪法解释就存在违宪的可能。非基本权利的宪法保护应当遵循最大限度保护原则和及时性原则，宪法解释和宪法修改是非基本权利宪法保护的可行途径。另一种方式是当部门法制定时未能体现宪法权利保护的原则和精神时[1]，司法机关可以通过具体案件的审理将宪法的原则和精神注入到案件审理的依据中去，从而使宪法作为高级法和根本法的功能在个案审理中得到体现，以对权利实施全面的保护。环境权即是在这种特殊的背景下产生的，这种新类型的权利发展演化非常迅速，很快地从非基本权利发展到基本权利的阶段。
宪政实践的历史表明，对这两种权利的价值排序并不存在一个固定的结果，原因在于对排序标准理解的不一致，每一个国家都是从本国权利保障的历史来理解排序的标准的，因而在不同的国家会出现不同的结果。{7} [德] Hannah Arendt. On Revolution[M]，New York，Viking Press. 1990。
实定法上之所以作出基本权利与非基本权利之分，这并非是权利本身存在高低贵贱之分，而是因为由于宪法对权利的列举在方法上无法穷尽，因此只能在所有的候选权利中进行取舍，这种取舍是立宪技术上的要求，而并非权利本身存在价值上的根本差异。宪法修改与宪法解释在功能方面存在某些相似性，它们都是为了适应宪法层面权利保护新要求的出现而作出的必要回应。
{12} 张千帆．宪法学导论[M]，北京：法律出版社, 2004。基本权利是公民不可缺少的、不可替代的、不可转让的、稳定的具有母体性的权利，它在权利体系中具有核心的地位和作用。
宪法修正案中除有明确列举的明示权利之外，尚有边缘性的权利，这些权利虽未被列举，但对于保障和实现明示权利来说相当重要。基本权利是一个发展概念，在不同的时期具有不同的内涵，即使是在同一时期对基本权利的内容也会产生不同的看法。这种非基本权利如何进入宪法保护的大门的呢？最高法院大法官道格拉斯通过其独特的权利伴影（Penumbra）理论，通过对宪法的能动解释，成功地将隐私权引入宪法保护的范围。由于非基本权利不象基本权利那样要求国家权力对其采取主动的保障措施，因此相对于基本权利保护请求的显性特征而言，非基本权利的保护请求可能显现出某种隐性的特征，这就需要国家权力对其保护请求具备一定的敏感性，在非基本权利产生保护请求时给予及时的保护。
二、非基本权利的宪法保护：必要与可能（一）非基本权利宪法保护之必要从立宪主义的历史发展来看，宪法的制定是和权利的保障密不可分的，权利保障是宪政的目标和归宿。权利从权利因子阶段发展到非基本权利阶段以后，其权利保护的要求将逐步显现，此时需要宪法给予及时的保护。
{9}249由于自然法的这种认识充满了先验论的色彩，因此其观点招致了其后的实证主义法学的诸多批评。经过Griswold和Roe案的审理，美国最高法院正式确立了隐私权作为一项基本权利的宪法地位，开户了隐私权作为一项基本权利在概念和内涵上的全新领域。
宪法作为一种根本法和高级法，它的应然层面的色彩要比其它法律更浓厚一些，因此从应然层面对宪法进行定位和研究就是一种不可或缺的方法。另外从权利的生成与发展的规律来看，把权利划分为基本权利与非基本权利这种二分法过于绝对，不利于权利从非基本权利向基本权利的成长和过渡。
